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Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República

 


 


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União Estável
União Estável

Ponderação a cerca da União Estável entre pessoas do mesmo sexo e da mudança de nome para Transexuais


Até onde sabemos, a natureza cria homens e cria mulheres, isso tirando algumas exceções de natureza genética. Sendo o homem e a mulher, partes fundamentais para a sobrevivência da espécie humana, cabe-nos o questionamento: e quanto aos homossexuais? A colocação do tema dessa maneira pode, de fato, parecer cômica, mas o assunto tange questões sérias de âmbito civil, penal e, por conseqüência, constitucional.

Civil no que tange a questões como o casamento civil celebrado por juiz de paz (exatamente como é feito entre heterossexuais), no que concerne a adoção de crianças por “casais” que vivem em união estável, no que toca ao direito de herança, e muitos outros pontos. Constitucional ainda no que tange ao casamento, pois a nossa Carta Magna expressa claramente que o matrimônio se dá apenas entre o homem e a mulher. E penal, conforme veremos adiante.

Podemos analisar o fato em questão sob duas óticas: a da opção sexual e a da orientação sexual. Majoritariamente diz-se que tais conceitos definem a mesma coisa, mas para efeito dessa argumentação, as diferencio do seguinte modo: tenho por opção sexual, o desejo que o individuo tem de se transformar ou de mudar seu gênero sexual para o gênero oposto; tenho por orientação sexual, a atração/afetividade entre pessoas do mesmo sexo. Os dois pontos suscitam questões palpitantes, que serão alvo de análise adiante.

Acredito que, do ponto de vista natural, não há que se falar em opção sexual.Ora, se tem o ser humano uma série de bens jurídicos que lhe são naturais só pelo fato de ser homem (digo homem no sentido amplo), não temos que aceitar o suposto direito de alternatividade sexual do ser humano. O leitor entenderá onde quero chegar.Vou tomar por exemplo o direito a vida, ora, a própria natureza nos dá o direito natural de escolher entre viver e morrer, uma vez que a vida (de maneira geral) é algo muito sensível e que pode ser facilmente tirada por aquele que não desejar mais viver. Não quero, por meio deste argumento, fundamentar o suposto direito ao aborto, por exemplo, uma vez que existem direitos naturais em conflito, de modo que o direito a vida sempre prevalecerá. Mas no que tange ao suposto direito de escolha de gênero sexual, a própria natureza se encarregou de nos privar da escolha: nascemos homem, morremos homem, as cirurgias (por mais perfeitos que sejam seus resultados) não tira dele aquilo que o faz homem e nem coloca nele aquilo que o faria mulher e vice-versa. Não questiono aqui o direito que o individuo tem de fazer cirurgias de mudança de sexo, ou ainda do direito de se vestir e agir como pessoa do sexo oposto, o que questiono é o reconhecimento ou legitimidade que o Estado não pode dar a essa escolha. Contrário o fosse, e o Estado legitimasse integralmente essas opções, teríamos homossexuais naturalmente homens usando banheiro feminino (e vice-versa), teríamos criminosos homossexuais naturalmente homens querendo cumprir pena em penitenciárias femininas (e vice-versa). Seria inadmissível e seria um caos.

Sou da opinião de que o fato de nossa jurisprudência estar permitindo a retificação do registro de nome para pessoas que, por ventura, tenham feito cirurgias de mudança de sexo é, não um atraso, mas um erro sob todos os aspectos. Esse tipo de decisão cria um precedente e fornece argumentos que no futuro serão usados para forçar o Estado a aceitar e legitimar em todos os campos do Direito (inclusive, conforme citamos, o Direito Penal) essa opção do indivíduo.

Disse eu, que não há que se falar em “opção sexual”, entretanto, a “orientação sexual” do indivíduo é algo que a própria natureza possibilitou ao ser humano o direito de escolha. Nesses termos, tenho que reconhecer que, se o Estado reconhece e legitima relacionamentos amorosos entre heterossexuais tendo por condição a simples vontade dos nubentes, não vejo entrave na lógica jurídica para coibir a união devidamente reconhecida entre pessoas do mesmo sexo. Entrave na lógica jurídica não vejo, entretanto, vejo impedimento constitucional (Art. 226, §3º regulado pela Lei Nº 9.278 de 10 de Maio de 1976 em seu Art. 1º), que restringe “para efeito de proteção do Estado” a “união estável entre homem e mulher”, não vamos nos furtar ainda do que dispõem o Art. 1.723 do Código Civil, que define a união estável de maneira semelhante (entre homem e mulher). Entretanto, apesar dos entraves, está sendo concedida a Declaração de União Estável a casais do mesmo sexo. Não estou me manifestando até aqui, a favor ou contra essa prática, no que tange ao Direito, sou contra, pois fere o princípio constitucional e a legislação vigente. No que tange à justiça (no sentido amplo), sou a favor, pelos motivos que citei a cima.

Como bem disse Eduardo J. Counture no seu “Os 10 mandamentos do advogado”: “Teu dever é lutar pelo Direito, mas, no dia em que encontrares o direito em conflito com a justiça, lute pela justiça”